Informamos que no dia 29 de novembro de 2023 os ministros do Supremo Tribunal Federal (“STF”), por maioria, decidiram que o diferencial de alíquota do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (“ICMS-DIFAL”)[1] pode ser exigido a partir do dia 05 de abril de 2022.
Contextualizando, estavam pendentes de julgamento três Ações Diretas de Inconstitucionalidade (“ADIs”) que questionavam a constitucionalidade da Lei Complementar n° 190, de 2022 e a necessidade de observância do princípio da anterioridade anual na cobrança do ICMS-DIFAL[2] nas operações interestaduais que destinem mercadorias aos consumidores finais, não contribuintes do imposto.
O diferencial de alíquota do ICMS é uma sistemática de repartição das receitas tributárias advindas das operações e prestações interestaduais sujeitas à incidência do ICMS, diante da diferenciação regional de alíquotas.
Principalmente com o aumento expressivo do comércio eletrônico de mercadorias (e-commerce), criou-se uma situação de desequilíbrio na distribuição de ICMS entre os estados. Vislumbrou-se, assim, a necessidade de que também nas operações interestaduais que destinassem mercadorias aos consumidores finais, não contribuintes, uma parcela da arrecadação do imposto fosse assegurada ao estado de destino da mercadoria.
Em fevereiro de 2021, o STF decidiu que esse mecanismo de compensação teria de ser disciplinado por meio de lei complementar[3].
Em dezembro de 2021, o Congresso Nacional aprovou a Lei Complementar n° 190, de 2022 regulamentando a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações e prestações interestaduais destinadas aos consumidores finais. Contudo, a sanção presidencial ocorreu apenas em 04 de janeiro de 2022, o que deu origem à discussão sobre o início da sua vigência.
Isso porque, a referida norma, em seu artigo 3º[4], prevê a observância apenas ao princípio da anterioridade nonagesimal[5] – ou seja, com vacatio legis de 90 dias após a sua publicação – o que permitiria, em tese, a cobrança pelos estados e pelo Distrito Federal do ICMS-DIFAL, a partir de 05 de abril de 2022.
Em razão da mencionada lei ter sido publicada somente em 2022, em observância a Constituição Federal que determina que veda expressamente a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, os contribuintes foram ao judiciário questionar a necessidade de observância também ao princípio da anterioridade anual[6], de forma que, a Lei Complementar n° 190, de 2022, que instituiu o ICMS-DIFAL – que majora o ICMS – só passaria a produzir efeitos no ano seguinte à publicação.
No julgamento de 29 de novembro de 2023, o Tribunal, por maioria, julgou improcedente as ADIs, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no artigo 3º da Lei Complementar n° 190, de 2022, que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos 90 dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator[7].
Prevaleceu no julgamento o voto do Ministro Relator Alexandre de Moraes, no sentido de que deve ser observado, no caso, o princípio da anterioridade nonagesimal, expressamente mencionado na parte final do artigo 3º da Lei Complementar n° 190, de 2022. Segundo o Ministro Relator, não se aplica ao caso o princípio da anterioridade anual, na medida em que a Lei Complementar n° 190, de 2022 não criou ou majorou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária.
Como a decisão foi contrária ao pedido dos contribuintes, é possível que ainda sejam apresentados embargos de declaração.
A equipe do Renault Advogados permanecerá à disposição para auxiliá-los no endereçamento do assunto.
[1] “ICMS DIFAL” é o valor do ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna a consumidor final estabelecida na unidade federada de destino da mercadoria e a alíquota interestadual.
[2] O tema é objeto das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (“ADIs”) 7.066, 7.078 e 7.070, todas sob a relatoria do Ministro Alexandre de Moraes.
[3] STF, Recurso Extraordinário n° 1.287.019, Tema 1.093.
[4] Lei Complementar n° 190, de 2022. Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.
[5] CF/88, artigo 150, inciso III, alínea “c”: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (…) III – cobrar tributos: (…) c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b”.
[6] O princípio da anterioridade anual, tem assento no artigo 150, inciso III, alínea “b” da CF, de 1988, segundo o qual “é vedado cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou”.
[7] Acompanhado pelos ministros Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Nunes Marques, Luiz Fux e Luís Roberto Barroso. Vencidos os Ministros Edson Fachin, André Mendonça, Cármen Lúcia e os Ministros Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, que votaram em assentada anterior ao pedido de destaque. Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski.