Informamos que no dia 05 de dezembro de 2023 a Câmara dos Deputados aprovou Projeto de Lei Complementar n° 116, de 2023 que altera a Lei Complementar n° 87, de 1996 (“Lei Kandir”) para afastar a incidência do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte e regulamentar a possibilidade de transferência de créditos entre esses estabelecimentos.
Contextualizando, o Supremo Tribunal Federal (“STF”) no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (“ADC”) nº 49, em 2021, declarou a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Kandir[1] que previam a incidência do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo do mesmo titular, tendo sido fixada a tese: “Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”[2].
Ao decidir o Tema 1099, com repercussão geral, em 2020, o STF já havia adotado o entendimento de que não há incidência do ICMS no simples deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, ainda que localizados em unidades federativas distintas[3].
Assim é que, a Corte Suprema, em 19 de abril de 2023, ao julgar procedentes os embargos de declaração interpostos na ADC n° 49 modulou os efeitos da decisão “a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito”[4]. Logo, para os contribuintes que não ajuizaram ação até a data de publicação da ata de julgamento referida em 2021, a decisão somente passaria a ter eficácia em 2024.
Naquela oportunidade fixou-se o entendimento no sentido de que os Estados deveriam disciplinar a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular até o final de 2023, exaurido o prazo, ficaria reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos – a partir de 2024.
Em 20 de novembro de 2023 havia sido editado o CONFAZ aprovou o Convênio ICMS n° 174, de 2023, cujo objetivo era o de regulamentar a transferência de crédito de ICMS entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte. Contudo, o mencionado convênio foi rejeitado por alguns estados, por entenderem que o creditamento do imposto nessas operações deveria ser uma faculdade do contribuinte e não uma obrigatoriedade.
Posteriormente, em 1º de dezembro de 2023, o CONFAZ aprovou o Convênio ICMS n° 178, de 2023, prevendo a obrigatoriedade da transferência do crédito de ICMS para o estabelecimento de destino. O aludido convênio também terá eficácia a partir de 1º de janeiro de 2024.
No texto do PLP recentemente aprovado pela Câmara dos Deputados, no entanto, admite-se:
- não se considera ocorrido o fato gerador do ICMS nas saídas de mercadorias em transferência para outros estabelecimentos da mesma pessoa jurídica;
- o direito à manutenção do crédito de ICMS das operações anteriores pelo estabelecimento de origem; e
- a opção de o contribuinte transferir ou não este crédito para o estabelecimento de destino, observados alguns requisitos.
Destacamos a relevância do tema para os contribuintes, pois, nos termos no PLP os contribuintes poderão decidir se desejam manter os créditos no estabelecimento de origem ou transferi-los ao estabelecimento de destino.
O PLP será remetido para sanção do Presidente da República e subsequente publicação. Caso a sanção e a publicação ocorra ainda no ano-calendário 2023, a nova norma terá eficácia a partir de 1º de janeiro de 2024.
Há de se observar, por fim, que os Estados e o Distrito Federal ainda deverão expedir normas próprias para regulamentar a não incidência do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, bem como a possibilidade ou obrigatoriedade de transferência de créditos.
A equipe do Renault Advogados permanecerá à disposição para auxiliá-los no endereçamento do assunto.
[1] Lei Complementar n° 87, de 1996, artigos 11, §3º, inciso II, e 12, inciso I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e do art. 13, §4º.
[2] Com o referido julgamento, o STF confirmou entendimento de décadas da jurisprudência, no sentido de que não haveria incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, conforme a Súmula n°166 do Superior Tribunal de Justiça “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.” (STJ, Súmula 166, julgado em 14.08.1996, DJ 23.08.1996). Confirmando também o entendimento fixado no tema repetitivo 259: “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte” (STJ, PRIMEIRA SEÇÃO, REsp 1.125.133/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, julgado em 25.08.2010, DJe 10.09.2010).
[3] STF, ARE 1.255.885 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14.08.2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15.09.2020.
[4] STF, Embargos de Declaração interposto na ADC n° 49, julgamento em 19.04.2023.